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建设工程承包合同纠纷二审代理词
发表日期:2012-11-15    已经有6374位读者读过此文    
代理词
 
      安徽徽达律师事务所胡瑾律师接受鹏达建设集团有限公司的委托和安徽徽达律师事务所的指派,担任鹏达建设集团有限公司的二审代理人,现在发表如下代理意见供合议庭参考。
      一、吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》的性质:该合同是授权委托合同还是建设工程承包合同?
      一审判决认定:原告鹏达集团与九鼎环球的联合授权委托人吴某某与被告邬某某签订的工程项目施工承包协议书,经审查其内容,实质上是一份授权委托合同。
      代理人认为,一审法院的上述认定违背基本的法理。
      委托合同是指受托人为委托人办理委托事务,委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。《合同法》第三百九十六条规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同的标的是处理委托事务。委托合同是提供劳务类合同,其标的是为劳务,这种劳务体现为委托人为受托人处理委托事务。委托合同其特征有:委托合同是典型的劳务合同;受托人以委托人的费用办理委托事务;受托人可以收取一定的劳务费。
吴某某与被告邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》根本不符合委托合同的特性。
      首先,《工程项目施工承包协议书》的标的:淮南市龙湖公园BT项目动植物园工程---这是典型的建设工程,根本就不是劳务。
      其次,该合同第一条第5项规定:“工程造价:中标合同价约¥4518万约定的工程造价”---显然这里的“¥4518万”不是劳务费。显然是工程款。
      代理人认为,以上两点清楚地表明,吴某某与被告邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》根本不符合委托合同的特性,不是委托合同。
      代理人认为吴某某与被告邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》是典型的建设工程承包合同。
      建设工程承包合同,指一方(承包人,即勘察、设计或施工单位)按期完成并交付他方(发包人,即建设单位)所委托的基本建设工作,而发包人按期进行验收和支付工程价款或报酬的合同。
     建设工程合同与承揽合同一样,在性质上属以完成特定工作任务为目的的合同,但其工作任务是工程建设,不是一般的动产承揽,当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目,包括工程项目的勘察、设计和施工成果。
      代理人认为吴某某与被告邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》符合建设工程承包合同的特征。
      首先,从吴某某与被告邬某某签订的合同的名称上看:工程项目施工承包协议书。
      其次,从合同的内容上看,1、是甲方(发包人)将自己从淮南市城乡建设委员会获得的承包权发包给邬某某;2、吴某某的权利是将该工程发包给邬某某,收取合格的“淮南市龙湖公园BT项目动植物园工程”,义务是支付工程进度款,支付工程造价“¥4518万元”。3、邬某某的义务是建设“淮南市龙湖公园BT项目动植物园工程”,权利是收取工程进度款,收取工程造价“¥4518万元。
      二、吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效
    合同的无效是指合同因不具备法律规定或当事人约定的生效要件,而不能发生当事人所预期的法律后果。
      我国《建筑法》第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该条规定明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的应认定无效”。由于建设工程施工合同的标的是建设工程项目,工程的质量直接关系到国计民生。因此,国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同,个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。
      最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。“
本案中,邬某某属于自然人,因此其与吴某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效。另外,淮南市城乡建设委员会作为发包人与鹏达建设集团有限公司和江苏九鼎环球建设科技集团有限公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》第十一条第38项规定“本工程发包方同意承包人分包的工程为“无”,分包施工单位无”。由此可见该工程不允许分包。因此该转包合同违背了最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,该转包协议,应属无效。
      三、合同无效的法律后果—乙方应该返还甲方支付的50万款项
      无效合同的后果是:当事人因合同所取得的财产,应返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。这是我国法律关于合同无效后民事责任的规定。根据此规定,我国法律关于合同无效的法律后果因无效合同造成的后果不同而不同:无效合同未履行,双方也未因此遭受损失的,双方均不承担民事责任;合同已经履行的,双方应将依照合同从对方取得的财产予以返还。对于因合同无效而造成的损失,如属一方过错造成,有过错的一方应承担自己的损失并赔偿无过错方的损失;如属双方过错,根据过错程度各自承担相应的损失。
本案属于合同未履行。
      吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》第二条项目范围及要求第2款工程范围规定“本工程范围:龙湖公园二期(动植物园)改造工程范围内的建设工程(以最后审定的设计图纸为准)。”由于吴某某至始至终没有向邬某某出具“最后审定的设计图纸”,因此,双方的合同并未履行。
      《工程项目施工承包协议书》第五条第2项规定“甲方应在合同签订后3日内向乙方移交项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”。由于上述的“项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”因此双方的合同根本无法履行!
      《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。”因此,方邬某某应该据此返还甲方支付的50万元。
     四、邬某某向民工及管理人员支付的547370元真实性无法确认,即便是真是的,也应该有邬某某本人承担。
     首先,吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效,且该合同没有履行。《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”。因此邬某某取得的吴某某的500万元工程预付款,应返还给对方。
     其次,即便是吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》有效,即便是向民工及管理人员支付的547370元真实的,邬某某也应该自己承担损失!
      1、《合同法》 第一百一十九条规定,“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”
      《工程项目施工承包协议书》第五条第2项规定“甲方应在合同签订后3日内向乙方移交项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”。由于上述的“项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料” 吴某某在与邬某某签订《工程项目施工承包协议书》后没有移交相关资料,不具备开工条件,邬某某没有签订劳动合同的资格,他与民工签订的只能是劳务合同!邬某某可以随时解除与民工的劳务关系,遣散民工!减少损失。
      2、,被上诉人在一审中声称“吴某某支付的500万元,经被告之手已全部用于支付管理人员和民工工资”与己方提供的证据不符!邬某某在一审中提供的证据第5项是工资表十三页,其中第9、10、11页沈祖财领取的24370元和第12、13页任青良领取的56700元是误工补助、根本不是工资。由此可见,沈祖财和任青良所带领的民工根本没有从事拆除后山的劳动!既然民工没有提供劳务,那么傅冬生、邬琴凤、陶柏勋、罗志坚、陶辉宏伍逆波、刘盛春、王洪这些管理人员都管理了哪些工程?管理了哪些人员而领取了这么多的劳务费呢?
      4、邬某某没有签订劳动合同的资格,他与管理人员、民工签订的只能是劳务合同!邬某某应该向管理人员、民工支付的是劳务费。但是邬某某提供的沈祖财签名的243270元和任清良签名的56700元费用都是误工生活补助,根本就不是劳务费。这些管理人员、民工根本没有提供劳务!邬某某即便是真实地向管理人员、民工支付了误工生活补助,也是其个人的行为,现在他将这项费用在未经吴某某许可的情况下转移给吴某某既不合法理,也不和情理!
      五、邬某某拆除后山的行为,没有得到吴某某的许可,如果产生了拆除费用,也应该有自己承担!
      吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》第二条项目范围及要求第2款工程范围规定“本工程范围:龙湖公园二期(动植物园)改造工程范围内的建设工程(以最后审定的设计图纸为准)。”由于吴某某至始至终没有向邬某某出具“最后审定的设计图纸”。该协议第五条第2项规定“甲方应在合同签订后3日内向乙方移交项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料”。由于上述的“项目场地、招投标文件、开工手续等基础资料” 吴某某在与邬某某签订《工程项目施工承包协议书》后没有移交相关资料,不具备开工条件。
     由此可见,拆除猴山是邬某某的个人行为!
      另外,龙湖公园二期(动植物园)改造工程范围内的建设工程的并非是拆除猴山,而是改造猴山。邬某某擅自拆除猴山的行为,给龙湖公园改造工程造成妨碍,后来,吴某某又为龙湖公园再造了猴山!
     综上述所,吴某某与邬某某签订的《工程项目施工承包协议书》无效。邬某某收取的吴某某的500万元应该予以返还。
 
                     代理人:安徽徽达律师事务所
                                 胡瑾律师
                        2012年11月14日
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