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刑事诉讼中电子数据的证据运用
发表日期:2022-5-29    已经有134位读者读过此文    

 

电子数据的证据运用

 

 

     韩正武 盈科刑事律师

 

  第十四章陈瑞华老师从概念、属性、鉴真和排除规则四个方面进行谋篇布局,是目前国内(至少是我见到的)相关教科书有关“电子数据证据运用”内容最为详尽的版本,体例安排也非常合理。下面先就该章节的主要内容分享如下几点:


  第一点,关于电子数据的概念。

 

  通常在讨论电子数据的问题时,无论是立法还是司法实践都是和视听资料一并进行的。2012年我国修订刑诉法,电子数据的法定证据地位被正式确立。

 

  何家弘教授在2002年版《电子证据法研究》一书中将电子证据作了如下定义:以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物,或者说,借助电子技术、电子设备形成的一切证据材料。目前无论是教科书还是相关期刊,对视听资料和电子数据的概念以及二者之间的相互关系可以说都没有定论。

 就电子数据来说,本书的观点是“案件发生过程中形成的,以数据形式存储、处理、传输的,能够证明案件待证事实的数据”,这一概念延续了2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的表达,于法有据,表述精确。“视听资料”,作为证据载体,通常表现为与案件事实有关的相关设备记载的声音、图像、活动画面,但并不是所有的此类载体都是视听资料,有的只是其他证据的电子复印件。

 就二者的区别来说,陈老师似乎更倾向于从载体和储存状态的不同进行区分。视听资料的载体通常是录音带、电影胶片等,而电子数据则主要储存于互联网等云端空间。同时,书中也明确指出二者是具有密切联系的两种证据,广义的视听资料也包括储存于互联网的数据资料,电子数据是从视听资料中分离出来的一种证据形式。二者在证明力和证据能力方面并没有实质性的区别,可以适用极为相似的证据鉴真和排除规则。如果从种属关系和外延内涵的大小上分析,二者更多是交集关系,也就是有相当一部分既是电子数据也是视听资料。但也有少部分电子数据不是视听资料,譬如微信文字聊天记录,只能属于电子数据,不可能属于视听资料。同时少部分视听资料,譬如案发现场的拍摄影像只是视听资料,而很难归入电子数据的范畴。

 第二点,关于电子数据的属性。

 有人认为是广义的书证,也有人将其看作是特殊形式的物证。

 本书的观点认为无论是视听资料还是电子数据都是实际存在的证据材料,也就是说是实物证据,具备书证的某些特征,又与书证有较大差异。本人认为,我国现行刑诉法第五十条第一款将视听资料、电子数据与物证、书证等同时列为八种证据种类之一,也就是现行立法已明确了视听资料和电子数据的证据属性,就是一种独立于书证和物证的证据形式。从这个角度,过多探讨其证据属性似乎显得不那么重要了。

 第三点,关于电子数据的鉴真和排除规则。

 书中将其分别作为讨论的第三和第四部分。本人认为,这本质上是一体两面的问题,无法鉴真的自然得以排除适用。

 2020年新修订的刑诉法解释改变原司法解释一并鉴真的立法模式,改为分条立法鉴真。电子数据、视听资料的鉴真方法有很大的同质性,包括审查原始储存介质扣押、封存状态,审查提取过程,比对电子数据完整校验值,审查冻结后的访问操作日志,审查提取人数、是否具备提取笔录、是否有见证人、是否经过严格的审批手续,瑕疵补证是否合理,等等。

 以上是本书第十四章的主要内容。下面结合自己的办案经验谈两点体会:

 一是如何对真的假电子数据进行鉴真,防止其干扰司法。这可能是更为复杂的鉴真程序。从形式上看该电子数据是真实的,但可能是当事人如法泡制来影响案件走向。这个就需要法官充分利用自己的生活经验、通过当事人出庭接受控辩双方质询进行鉴真。

 二是要高度重视此类证据的优位和排他证明力。随着信息化时代的来临,电子证据似乎越来越普遍,几乎每一起案件都会涉及此类证据,有些是案件发生过程中形成的,有的是案发后通过当事人的主动收集、甚至主动创造的。由于此类证据具有直观揭示案发现场或者是案件当事人真实内心想法等特点,往往此类证据更容易受到法庭和各方当事人重视。在做好鉴真的同时,辩护人决不可忽视甚至有偷懒行为,要反复看,放大看,甚至通过技术解析看,要充分运用好此类证据的优位、排他性特点,进而达到排除当事人不实陈述,锁定案件基础事实的辩护目的。在我办理的蔡某特大抢劫案件中,我们就是通过反复观看监控视频,并结合同录内容,进而排除多名被告人笔录供述中“阻止打电话”这一重要犯罪情节的。

 最后,就概念部分,还想提出一个问题供大家思考和讨论,就是如何理解《规定》和书中将电子数据限定在“案件发生过程中形成的”而视听资料则没有这个形成时间的限制这一问题。“案件发生过程”怎么理解?行为人实施完毕犯罪行为后逃跑时与案外人通话录音算不算电子数据?

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